3.2 Die Ethik der staatlichen Massenüberwachung

Als am 6. Juni 2013 die britische Zeitung „The Guardian“ die ersten von Edward Snowden geleakten Dokumente publizierte, war die Empörung der Öffentlichkeit vorprogrammiert. Mit einer Überwa- chung solchen Orwell‘schen Ausmaßes hatte niemand gerechnet. Gleichwohl äußerten abgeklärte Kommentatoren schon bald, dass Überwachung nun einmal die Aufgabe der Geheimdienste sei und sich im digitalen Zeitalter eben auch auf den virtuellen Raum erstrecken müsse. Jeder Staat tue dies, und die USA machten es eben etwas besser. So war es eine Sache, sich über ein großes Unrecht zu empören, aber eine andere, auch zu einem argumentativ gesicherten Urteil über die NSA-Überwachung zu gelangen.

Mittlerweile sehen wir klarer. Die genannten Bürgerrechtsorganisationen haben ausführliche Bewertungen der Massenüberwachung vorgelegt, um Einfluss auf den VN-Meinungsbildungsprozess zu nehmen. Sie fordern kein neues digitales Menschenrecht auf Privatsphäre, sondern arbeiten überwiegend rekonstruktiv, insofern sie aus verschiedenen Völkerrechtsquellen (Generalkommentar, Dokumente des Menschenrechtsrats, Urteile internationaler Gerichte) Rechtsprinzipien gewinnen, anhand derer sich die Online-Massenüberwachung beurteilen lässt. Im Wesentlichen handelt es sich dabei um Kriterien, wie sie auch in der Ethik des „Gerechten Kriegs“ diskutiert werden.

Die Dokumente ähneln sich daher in Struktur und Inhalt, auch wenn die Begrifflichkeit jeweils eine etwas andere ist. Im Folgenden nehme ich den Ausgangspunkt daher bei der Initiative „Necessary and Appropriate“1 und deren Interpretation durch die EFF und „Article19“, wobei abweichende oder ergänzende Bezugnahmen selbstverständlich mit eingeflochten werden.

Über einen Punkt herrscht indes absolute Übereinstimmung: nämlich dass Artikel 17 des Zivilrechtspakts, welcher die Privatsphäre schützt2 , wie jedes Menschenrecht universal gilt, d.h. auch extraterritorial. Gerät ein Individuum unter den Einfluss eines Staates, so hat dieser Staat Menschenrechtspflichten gegenüber diesem Individuum. „Individuals subject to surveillance by a foreign State Party are within the power of that State Party“ (ACLU 2014: 34). Ebenso herrscht Konsens, dass bereits die Datensammlung und -speicherung eine Verletzung der Privatsphäre der betroffenen Individuen konstituiert, selbst wenn kein Mensch sich über die entsprechenden Daten beugt (ebd.: 36). Mit anderen Worten: Beobachtung ist Einfluss, und Einfluss begründet Verantwortung. Im Folgenden geht es nun darum, unter welchen Bedingungen solche Verletzungen des Menschenrechts auf Privatsphäre noch verantwortbar sind.

Gerechter Grund

Eine Verletzung von Rechten kann nur legitim sein, wenn sie einem Zweck dient, der mindestens so schwer wiegt wie das verletzte Recht – alles andere würde die moralische Ordnung auf den Kopf stellen. Allerdings ist erstaunlich unklar, was im Kontext der Massenüberwachung ein gerechter Grund ist. Die Europäische Menschenrechtskonvention (1950) nennt in Artikel 8 auch den „Schutz der Moral“ und das „wirtschaftliche Wohl eines Landes“ als gerechte Gründe. Tatsächlich scheinen im Sicherheitsbegriff der USA wirtschaftliche Interessen eine wichtige Rolle zu spielen, während gerade Diktaturen gerne mit dem Schutz der öffentlichen Moral argumentieren. Nicht erlaubt wären wohl nur die Überwachung zur Kontrolle politischer Feinde, zur Unterdrückung und Verfolgung von Minderheiten und zur Eintreibung von Steuern3 .

Etwas konkreter sind die „13 Prinzipien“ von „Necessary and Proportionate“. Laut ihnen qualifizieren sich als „legitimes Ziel“ (das ist nur ein anderer Begriff für den gerechten Grund) „legale Interessen von überragender Bedeutung, die in einer Demokratie wichtig“ sind. Konkretisiert wird dies nicht. Pillay nennt in ihrem Bericht, welcher die Völkerrechtslage zusammenfasst, „nationale Sicherheit“, „Terrorismusabwehr“ und „other crimes“ (2014: 8; vgl. auch Omand et al. 2012: 43). Noch restriktiver ist die EFF, die ein Urteil des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2008 aufgreift, wonach „life, limb or liberty of a person“ gefährdet sein müssen oder „public goods, the endangering of which threatens the very bases or existence of the state, or the fundamental prerequisites of human existence” (zitiert aus EFF 2014: 19 f.). Der erste Aspekt impliziert eine Art moralische Äquivalenz, wonach also die Verletzung eines Menschenrechts mit dem Schutz mindestens gleichrangiger Menschenrechte begründet werden muss (Leib, Leben, Freiheit).

Nehmen wir dieses Äquivalenz-Kriterium ernst, so erscheinen alle anderen Gründe und besonders die „öffentlichen Güter“ als problematisch, denn es handelt sich dabei erstens um kollektive Güter, die sich zweitens nur über längere Begründungsketten auf individuelle Menschenrechte zurückführen lassen. Was überhaupt der Wirtschaft dient oder schadet, ist selbst unter Ökonomen umstritten. Am ehesten gelingt die Reduktion auf ein Menschenrecht noch bei der nationalen Sicherheit, denn es gibt nach Kant auch ein Menschenrecht auf Staat, insofern nur der Staat die Menschenrechte garantieren kann.

Doch was konstituiert eine Gefährdung der nationalen Sicherheit, und ist damit auch gleich der Staat gefährdet? Die EFF greift eine Stellungnahme des UN-Sonderberichterstatters für die Meinungsfreiheit Frank LaRue auf, der das Konzept der nationalen Sicherheit als äußerst vage kritisiert, denn damit könnten z. B. auch Journalisten ins Visier genommen werden (2014: 19). Das tiefere Problem ist wohl, dass die Nation und ihre Sicherheit beides soziale Konstrukte sind, die nicht in derselben Weise verletzt werden können wie ein Ding. Nationen haben den Verlust von Territorium überstanden (z.B. Deutschland im zweiten Weltkrieg), und auch der Tod vieler Menschen (die USA durch 9/11) scheint den Fortbestand des Staates überhaupt nicht zu gefährden. Unterstellt man weniger drastische Verletzungen der nationalen Sicherheit, so könnte ein Gegenargument lauten, dass die Werte und Gesetze eines Landes täglich zigfach verletzt werden, wobei diese Verletzungen von den Sicherheitsdiensten und der Justiz in der Regel gut bewältigt werden. Zwar kann eine Gesellschaft auch in ihrer „ontologischen Sicherheit“ verletzt werden, z.B. wenn infolge von Terrorismus die Angst das öffentliche Leben beeinträchtigt. Aber das Sicherheitsgefühl liegt schon wieder nahe am vagen Kriterium der „öffentlichen Moral“; manchmal schüren Politiker diese Angst auch selbst, wenn es ihren Interessen dient.

Diese Überlegungen zeigen, dass der gerechte Grund ein sehr missbrauchsanfälliges Kriterium ist und vielleicht gerade deswegen von der Politik teils recht exzessiv in Anspruch genommen wird. In ethischer Betrachtung kommt man mit dem gerechten Grund aber ohnehin nicht sehr weit: Denn selbst wenn der gerechte Grund gegeben wäre, könnte eine Überwachungsmaßnahme noch an allen weiteren Kriterien scheitern.

Abwägungsbedingung

Die Kriterien der Notwendigkeit, Proportionalität und Aussicht auf Erfolg lassen sich unter dem Begriff der Abwägung zusammenfassen. Im amerikanischen Völkerrechtsdiskurs wird statt Abwägung auch davon gesprochen, dass Überwachung nicht „willkürlich“ sein dürfe, was aber auf dasselbe hinausläuft. Zwar ist auch die Abwägung immer vage: Denn ist es nicht utopisch, Nutzen und Schäden präzise zu messen bzw. überhaupt erst vorhersagen zu wollen? Darauf kommt es jedoch nicht an, im Alltag treffen wir ständig ethische Entscheidungen, ohne absolute Gewissheit zu haben. Im Wesentlichen kann daher gefordert werden, dass die „positiven Folgen eines […] Eingriffs in die [Privatsphäre] seine negativen Folgen bei weitem übertreffen werden“ (Hinsch/Janssen 2006: 89).

Alle aufgegriffenen Kommentare stimmen überein, wenngleich aus leicht unterschiedlichen Gründen, dass eine Massenüberwachung, wie sie von der NSA betrieben wird, diese Abwägungsbedingung nicht erfüllt und als „willkürlich“ zu gelten hat.

Die EFF sieht das Kriterium „Aussicht auf Erfolg“ als grundlegend an: „A measure which is inherently incapable of achieving the stated objective, or which is demonstrably grossly ineffective in achieving it, cannot ever be said to be ‚appropriate‘, ‚necessary‘, or, ‚proportionate‘“ (EFF 2014: 21). Diese Anwendung des Kriteriums ist allerdings ein wenig irreführend, denn ein Mittel darf nicht allein in Bezug auf den Zweck abgewogen werden. Eine solche Zielerreichungsrationalität würde bedeuten, dass eine zu 100 % erfolgreiche Überwachung, die jeden potenziellen Terroristen ans Licht bringt, automatisch legitim wäre. Output-Legitimität könnte außerdem als Aufforderung an die Geheimdienste verstanden werden, ihre Überwachungskapazitäten noch weiter auszubauen.

Das Kriterium der Notwendigkeit bedeutet, dass ein Mittel über den Erfolg hinaus auch dasjenige Mittel sein, das am „wenigsten intrusiv“ ist (Pillay 2014: 9; EFF 2014: 20). Für die ACLU versagt an diesem Punkt die Rechtfertigung der Massenüberwachung: Diese sei „an arbitrary interference with the right to privacy, as it does not represent the least intrusive means of achieving particular aims“ (ACLU 2014: 39).

Der hier ins Spiel gebrachte Begriff „Intrusivität“ verweist darauf, dass bei der Abwägung immer auch der potenzielle Schaden einer Maßnahme in Rechnung zu stellen ist. Ein Schaden an der Privatsphäre unschuldiger Menschen entsteht bereits durch die Erfassung ihrer personenbezogenen Daten. So zitiert die EFF ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, wonach bereits die Speicherung von DNA eine „unproportionale Einmischung“ in das Privatleben der betroffenen Individuen darstelle (2014: 21). Der Bericht von Navi Pillay bringt treffend auf den Punkt, was Notwendigkeit und Proportionalität bedeuten: „It will not be enough that the measures are targeted to find certain needles in a haystack; the proper measure is the impact of the measures on the haystack, relative to the harm threatened“ (Pillay 2014: 9). Eine Überwachungsmaßnahme kann also notwendig sein, um ein Ziel zu erreichen, aber sie kann dennoch am Kriterium der Proportionalität scheitern.

Die Metapher mit dem Heuhaufen verweist darauf, dass unter dem Gesichtspunkt der Proportionalität nicht allein das zahlenmäßige Verhältnis der wenigen „Treffer“ gegenüber den vielen unschuldig Erfassten problematisch ist, sondern es müssten auch die Kollateralschäden mitbilanziert werden. Die können beträchtlich sein, wenn die Privatsphäre tatsächlich eine Art „Supergrundrecht“ wäre. Ein von Berners-Lee initiierter offener Brief an die Open Government Partnership protestiert gegen die staatliche Überwachung, weil dadurch die Meinungs-, Informations- und Versammlungsfreiheit beeinträchtigt würden, die ebenfalls Menschenrechtsstatus haben.4 Das Deutsche Institut für Menschenrechte hat in eine ähnliche Kerbe geschlagen und gegen das Antiterrordatei-Gesetz eingewandt, dass die Speicherung von „Befürwortern“ eine abschreckende Wirkung auf die Meinungsfreiheit und politische Partizipation habe (2014b; vgl. auch ACLU 2014: 40).

Pillay stellt in Rechnung, dass eine Überwachung heute, welche die zukünftige Überwachung erschwere oder verteuere, kontraproduktiv sei und auch dieser Effekt in die Kosten-Nutzen-Bilanz eingehen müsse. Privacy International gibt zu bedenken, dass Massenüberwachung zwangsläufig Unsicherheit erzeuge, weil eine so enorme Datensammlung nicht mehr beherrscht und gesichert werden könne: „The very quantity and nature of the information being collected renders such a system inherently unsafe“ (PI 2014: 18). Die EFF argumentiert, dass die NSA durch den Einbau von Hintertüren die Sicherheit und das Vertrauen im Netz insgesamt beschädige. „Just as it would be unreasonable for governments to insist that all residents of houses should leave their doors unlocked just in case the police need to search a particular property, or to require all persons to install surveillance cameras in their houses on the basis that it might be useful to future prosecutions, it is equally disproportionate for governments to interfere with the integrity of everyone’s communications in order to facilitate its investigations“ (EFF: 2014: 29).

Recht und Öffentlichkeit

Bislang haben wir die ethischen Aspekte der Überwachung in den Blick genommen und die (völker)-rechtliche Ebene ausgeklammert. Allerdings kann die Gesetzmäßigkeit einer Privatsphärenverletzung selbst eine Forderung der Ethik sein. Einer der schärfsten Kritiker der Lehre des „Gerechten Krieges“ war, wie schon erwähnt, Kant, der angemerkt hatte, dass es bislang „kein Beispiel gibt, dass jemals ein Staat durch Argumente wäre bewogen worden, von seinem Vorhaben abzustehen“ (zitiert aus Hinsch/Janssen 2006: 60). Auf ethische Argumente allein sollte eine Menschenrechtsverletzung nicht gegründet werden (das Dilemma einer rein ethischen Beurteilung ist wohl, dass entweder eine vage Abwägung akzeptiert wird oder dass für jedes Kriterium weitere, noch detailliertere Kriterien aufgestellt werden, die dann am Ende vielleicht nicht mehr restriktiv, sondern plötzlich wieder permissiv wirken).

Es bedarf noch einer anderen „Zutat“, die gegenüber Regierungen eine höhere Kraft des Faktischen hat, nämlich Recht und Öffentlichkeit. Kant ist der Begründer der Idee von der Herrschaft des Rechts. Der Eintritt in den Rechtszustand ist für Kant eine ethische Pflicht, weil nur so die Hobbes‘sche Konfliktspirale von Angst und Selbstverteidigung überwunden werden kann. Wenn mich ein Polizist in Erfüllung seiner Ordnungsfunktion anhält, schränkt das meine Freiheit in der Regel nicht ein; darf jeder Mitbürger bei jedem Verdacht dies tun, wäre ein massiver gesellschaftlicher Freiheitsverlust zu befürchten. Legalität hat also nicht nur einen Frieden stiftenden, sondern wie die Einwilligung auch einen moralisch transformativen und die individuelle Freiheit sichernden Effekt.

So lässt sich die Forderung der EFF nach der „Legalität” einer Überwachungsmaßnahme als Gebot der Herrschaft des Rechts einordnen (2014: 14 ff.). Dabei seien, wie u.a. im Rekurs auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gezeigt wird, an das Recht zusätzliche Kriterien zu stellen, nämlich Klarheit, Zugänglichkeit und Berechenbarkeit (im Sinne vorhersehbarer Effekte des eigenen Handelns) und Spezifizität/Präzision (ebd.: 15; vgl. auch ACLU 2014: 20-23). Geheime Regeln oder Interpretationen dieser Regeln, d.h. die legalen Tricks, die Regierungen anwenden zur Legalisierung von Überwachungsmaßnahmen, sind angesichts dieses Kriteriums vergebliche Liebesmühe. Sie erreichen, so die EFF, nicht die „Qualität von Recht” (2014: 16; vgl. auch Pillay 2014: 10).

Für die EFF scheitert die Rechtfertigung der Massenüberwachung an der mangelnden Spezifizität der rechtlichen Legitimation: „By its very nature, mass surveillance does not involve any form of tar- geting or selection, let alone any requirement on the authorities to show reasonable suspicion or probable cause“ (2014: 22). Auch die ACLU kommt auf dieser Grundlage zu einer kategorischen Ablehnung der Legitimität von Massenüberwachung (2014: 23): „Bulk mass surveillance with no grounds for such suspicion would, logically and obviously, fail such a test.“ Massenüberwachung „ought to be entirely prohibited“, wolle man an Artikel 17 des Zivilpakts festhalten (ebd.: 26).

Das Kriterium der Herrschaft des Rechts ist schließlich mit den Prinzipien der Gewaltenteilung und der Öffentlichkeit verbunden. Die EFF fordert, dass nur eine „kompetente rechtliche Autorität, die unabhängig von der Regierung handelt und im Einklang mit den rechtlichen Verfahren”, die Entscheidungen zur Überwachung treffen dürfe (2014: 21). Der parlamentarischen Kontrolle könne man nach der Erfahrung von 9/11 nicht mehr trauen, weil damals die Abgeordneten leichtfertig individuelle Rechte zugunsten der nationalen Sicherheit aufgegeben hätten (ebd.: 23). Außerdem müssten die geschädigten Individuen die Möglichkeit haben, sich rechtlich zu wehren, was voraussetze, dass sie innerhalb einer gewissen Frist über eine an ihnen erfolgte Überwachung informiert werden (ebd.: 25).

  1. Diese 13 Prinzipien sind: Legalität, Legitimes Ziel, Notwendigkeit, Adäquatheit, Proportionalität, kompetente rechtliche Autorität, ordentlicher Prozess, Nutzerbenachrichtigung, Transparenz, Öffentliche Kontrolle, Integrität von Kommunikation und Computersystemen, Garantien für internationale Kooperation, Sicherungen gegen unberechtigten Zutritt. [↩]
  2. Artikel 17 des „Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte“ (1966) lautet: „Niemand darf willkürlichen oder rechtswidrigen Eingriffen in sein Privatleben, seine Familie, seine Wohnung und seinen Schriftverkehr oder rechtswidrigen Beeinträchtigungen seiner Ehre und seines Rufes ausgesetzt werden.“ [↩]
  3. So selbstverständlich dies klingt: Das britische Gesetz „Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (RIPA)“ sieht darin einen gerechten Grund für Überwachung (Omand et al. 2012: 42). [↩]
  4. www.opengovpartnership.org/blog/blog-editor/2013/12/20/letter-ogp-governments (11.2.2015) [↩]